编者按：全面注册制之下A股IPO对“同业竞争”的监管审核有所放宽。按照原本主板核准制的审核标准，一旦同业竞争被认定，则会对上市公司构成实质障碍，是审核和监管红线，需要得到规范与解决。而今，注册制的到来让同业竞争不再是审核红线，对于同业竞争的监管要求有一定的松动。
一、何为同业竞争？
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司上市时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部装入上市公司，最终导致上市公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要控股股东的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。
同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。
在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。
各国立法例均规定了禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。
同业竞争在实际的商业活动中是经常出现的，所以自己需要知道有关的法律规定，从而更好的维护自己的权益，因为市场经济的开放性，所以自己需要清楚竞争是无法避免的，但是如何积极的应对有关的问题，是有关企业必须要考虑的问题。
二、规则分析
注册制下，对于同业竞争的审核既有放松之处，也有更加严格的地方。从目前的审核标准来看，同业竞争不再是绝对的红线问题，允许企业根据实际情况论证是否属于重大不利影响的同业竞争。此外，对于亲属同业竞争的限制也是非常明显地更加宽容和尊重事实了。在核查维度上，对于同业竞争问题的论证和解释，也要求从实质重于形式的角度来进行解释。不再单纯以经营范围来判断，不再简单的以区域划分，需要集合主营业务收入、主要产品、技术来源、资产权属、客户供应商、销售渠道、人员来往等进行综合判断。
从注册制相关具体法规层面来看，同业竞争问题主要涉及以下相关规定：
法规名称 | 具体规定 |
《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》证监会令第167号 | 第二章 发行条件 第十二条 发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易； |
《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)(2020年7月修正)》证监会令第 174 号 | 第二章 发行条件 第十二条 发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。 |
《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》北证公告[2021]60号 | 1-6直接面向市场独立持续经营的能力 《北京证券交易所股票上市规则(试行)》第 2.1.4 条第（六）项规定了发行人不得存在对直接面向市场独立持续经营的能力有重大不利影响的情形。 一、关于“直接面向市场独立持续经营的能力”，发行人应满足下列要求：（一）发行人业务、资产、人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易 |
为加强上述规定的指导性和实际执行的统一性，在上述规定的基础上又以问答的形式颁布了相关细化要求，具体如下：
法规名称 | 具体规定 |
《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》中国证券监督管理委员会 | 问题15、发行上市监管对同业竞争行为作出了限制性规定发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面? 答：(1)核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。 (2)判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。 对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。 (3) 亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属(包括配偶、父母、子女)控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。 发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。 |
深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》深证上[2020]510号 | 5.对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的“重大不利影响”，应当如何理解? 答：申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达 30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响 发行人应当结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。 |
《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》上证发[2019] 29 号 | 4.对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的“重大不利影响”，应当如何理解?答:申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达 30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。发行人应在招股说明书中，披露以下内容:一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况，二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。 |
在中介机构执业层面，证监会从尽职调查的角度对同业竞争的查验判断工作提出了相关要求，具体如下：
文件名称 | 具体规定 |
《保荐人尽职调查工作准则》证监会公告[2022] 36号 | 第六十八条 独立情况 获取发行人控股股东、实际控制人关于保持发行人资产、人员、财务、机构和业务独立的承诺。...计算竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务及主营业务收入或毛利的比例，分析是否存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争;. |
第六十九条 同业竞争情况 取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的历史沿革、资产、人员、财务报告及主营业务构成等相关情况，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、销售区域、业务性质、客户对象、供应商、核心技术、商标商号、与发行人产品的可替代性、竞争性等情况，按照实质重于形式的原则判断是否构成同业竞争，分析和判断同业竞争情况对发行人的影响，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。如发行人控股股东或实际控制人是自然人，参照上述方法，核查控股股东、实际控制人亲属所控制企业是否与发行人完全独立报告期内与发行人是否存在交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商是否存在重叠或潜在利益关系，以及发行人未来有无收购安排。 | |
《监管规则适用指引——法律类第2号:律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》证监会、司法部、中华全国律师协会联合发布 | 第三十五条 律师应当查验发行人或者控股股东、实际控制人是否已经采取相应措施或者作出承诺采取有效措施避免同业竞争，上述措施和承诺是否合法有效，能否有效避免同业竞争发行人为解决同业竞争问题进行资产交易的，律师应当按照实质重于形式的原则，判断资产交易方与发行人之间是否存在控制关系，资产交易是否真实、有效，同业竞争情形是否已经消除 |
三、参考案例
上海永茂泰汽车科技股份有限公司（2020年10月15日通过发审委会议）
发行人主要从事汽车用铝合金和汽车用铝合金零部件的研发、生产和销售。公司2002年8月成立时主要从事铝合金业务，并于2003年开始进入下游汽车零部件行业，逐步加大对汽车用铝合金零部件业务的投入，形成了以“铝合金+汽车零部件”为主业、上下游一体化发展的业务格局。
公司的控股股东为徐宏，实际控制人为徐宏家族。公司实际控制人关系密切的家庭成员控制的企业包括徐宏兄弟徐小飞家族控制的企业，以及徐宏之侄徐浩军家族控制或担任董事、高管的企业。实际控制人关系密切的家庭成员控制的企业与公司不存在同业竞争的情况，说明如下：
除了经营范围与发行人不存在相同或相似业务内容的企业，以及经营范围与发行人存在相同或相似业务内容、但目前未开展铝合金业务的企业外，还存在与发行人从事相同或相似业务的7家企业。这7家企业在历史沿革、资产情况、人员情况、技术情况、采购和销售渠道、客户情况、供应商情况、财务独立等方面，除2007年5月之前发行人与徐小飞家族控制的相关企业历史上存在股东相互持股的情形外，发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业均独立发展，互不干预，亦不存在任何股权代持的情形；发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业在业务（包括采购渠道及供应商、生产环节、销售渠道及客户）、技术、资产、人员、机构、财务方面均相互独立；发行人实际控制人徐宏家族无法对徐小飞家族和徐浩军家族控制的企业进行控制或施加重大影响。根据《首发业务若干问题解答》（20190325）中的相关规定，认定发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业不存在同业竞争，未简单依据经营范围对同业竞争做出判断，未仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定发行人与徐小飞家族、徐浩军家族控制的相关企业不构成同业竞争。
发行人与关联方在技术上相互独立，不存在共有技术的情形：发行人技术人员均由发行人自主招聘和培养，未在关联企业中兼职或领薪。目前发行人铝合金业务所拥有的高性能铝合金材料生产技术均为发行人单独所有，不存在与关联企业共同拥有专利技术和非专利技术的情形，也未发生包括技术纠纷在内的任何纠纷。
发行人与关联方存在共同客户不影响发行人业务的独立性，不存在通过重叠客户利益输送的情形：发行人独立开发客户，拥有独立的销售团队、销售渠道，独立签署销售协议，虽然与关联方存在个别客户重叠的情况，但是发行人及关联方向重叠客户销售的产品有所不同，且发行人向重叠客户销售的金额较小，销售价格不存在异常。
发行人和关联方存在共同供应商不影响发行人业务的独立性，不存在通过重叠供应商输送利益的情形：虽然报告期内发行人与关联方存在主要供应商重叠的情形，但是发行人与关联方的采购渠道彼此独立，均设有独立的采购部门，采购部门人员不存在交叉任职或合署办公的情形，在采购时均独立采购、单独议价，不存在捆绑采购或共同议价的情形，向主要重叠供应商的采购单价不存在重大差异。
发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争的情形。为避免同业竞争，公司的控股股东及实际控制人徐宏家族作出了《关于避免同业竞争的承诺函》。
四、结语
总的来说全面注册制之下A股IPO对“同业竞争”的监管审核有所放宽。
按照原本主板核准制的审核标准，一旦同业竞争被认定，则会对上市公司构成实质障碍，是审核和监管红线，需要得到规范与解决。
而今，注册制的到来让同业竞争不再是审核红线，对于同业竞争的监管要求有一定的松动。
今后关于同业竞争的审核会更加注重实质重于形式的判断原则，发行人可以从以下几个方面论证同业竞争不会对发行人造成“重大不利影响”：
产品/服务定位：产品细分（产品性能、技术参数、规格型号）、产品优势、工艺流程、业务模式差异、市场占比、客户群体差异；
应用领域、应用场景：供应链上下游关系；
市场竞争的公平性：毛利率差异情况、行业特殊性（相关客户、供应商在市场占有优势地位，知名企业、规模大、效益好，且有完备的采购、销售程序和制度，则发行人能更好地论证双方不存在非公平竞争和利益输送、让渡商业机会的可能性）。
